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La migración hacia Chile se ha incrementado desde los noventa (Martínez, 2003; Schiappacasse, 2008), y en especial desde el año 1995 (Godoy, 2007; Santander, 2006; Stefoni, 2005). No obstante, el año 2001 representa un hito, con procesos internacionales que posicionan a Chile como uno de los principales países de destino de la migración en el concierto sudamericano: por un lado, la securitización de las fronteras en el primer mundo por la amenaza terrorista del 11-S y, por otro, la profunda crisis económica y política del principal destino migratorio del Conosur, Argentina. Siguiendo la tendencia internacional al alza de la migración sur-sur, la migración latinoamericana a Chile se ha cuadriplicado en números absolutos desde el fin de la dictadura cívi co-militar hasta hoy (INE, 2015); pero desde el año 2001 se enfatizan ciertas particularidades, como una fuerte presencia femenina, indígena y, más recientemente, afrodescendiente. Si bien estos flujos estarían marcados por motivaciones laborales, en muchos casos se trata hoy de una migración forzada por contextos de origen golpeados por la violencia social y estructural, que busca en Chile cierta estabilidad política y económica que -aparentemente- los países vecinos y los propios países de origen no estarían brindando.

 VISA LABORAL-SUJETA A CONTRATO LABORAL.

 La visa sujeta a contrato exige para ser otorgada la existencia de un contrato de trabajo con ciertas cláusulas especiales. Entre otros requerimientos, se exige al empleador pagar el pasaje de vuelta al país de origen para el trabajador y su familia una vez terminada la relación laboral (cláusula de viaje) y establece que el trabajador debe completar dos años como titular de visa sujeta a contrato para solicitar un permiso de permanencia definitiva. Adicionalmente, en caso de cambio de empleador se debe solicitar una visa con el nuevo empleador en un plazo máximo de 30 días para no quedar en situación migratoria irregular. Estas condiciones dificultan, por una parte, la obtención de un contrato (por la cláusula de viaje) y, por otra parte, sitúan al extranjero en una potencial situación de vulnerabilidad, teniendo -en ciertos casos- que soportar abusos por parte del empleador con tal de cumplir los dos años que la ley establece para pedir la permanencia definitiva. Es por tal razón que en 2015 se crea la visa por motivos laborales, que es hoy uno de los tipos de visa temporarias existentes, que elimina la exigencia de cláusula de viaje y permite cambiar de empleador sin perder el permiso de residencia (manteniendo sí la exigencia de un contrato de trabajo como fundamento de la misma).

 En términos de los lugares de asentamiento en Chile, el mayor porcentaje de migrantes reside en la Región Metropolitana (capital y sus alrededores), concentrando el 61,5% del total de la población. Las tres primeras regiones de Chile (zona conocida como el “Norte Grande”) agrupan el 16,2% de los migrantes residentes, siendo la región de Antofagasta la con mayor proporción de migrantes (6,9%) en la zona norte, y la segunda mayor del país. Es importante señalar que en los últimos 10 años Antofagasta ha duplicado el porcentaje de migrantes con respecto población regional.

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MI HIJO SE AGARRO LA MITAD DE LA CASA

Un precario en la familia

Martín Mejorada|  2700Viernes, 15 de Marzo de 2019

El autor comenta la reciente Casación Nº 4742-2017-CUSCO, en la cual se calificó como precarios a los hijos mayores del propietario. Asimismo, distingue los actos de “mera tolerancia” de lo que es la “posesión”; señalando que sí califica como poseedor la persona que habita un inmueble sin pago, como sucede en los casos del hijo mayor o el pariente del dueño.

La Corte Suprema ha resuelto la Casación N° 4742-2017-CUSCO, señalando que son precarios los hijos mayores del propietario a quienes el dueño les pide la restitución del bien. 

La corte superior había concluido que los demandados debían permanecer en el lugar porque siendo familiares del dueño, se les extiende el derecho a usar según el artículo 1028 del Código Civil. La Suprema, con buen criterio, dice que no es aplicable la norma antes mencionada y, en consecuencia, los demandados son precarios y se deben ir, pero agrega que los parientes que ocupan el predio no ejercen posesión, sino que su presencia es un acto de mera tolerancia, dado que están ahí por una liberalidad del propietario. 

En efecto, la extensión del derecho a gozar del bien prevista en el artículo 1028 del Código Civil, no se aplica a los propietarios sino a los titulares (no dueños) del uso como derecho desmembrado. Son estos titulares los que pueden compartir el uso con sus familiares.

Es cierto que los hijos mayores no pueden obligar a sus padres a proveerles de vivienda (salvo que sean incapaces, según lo previsto en el artículo 473 del Código Civil), pero si los progenitores consienten en darles un predio gratuitamente, la ocupación que deriva de ahí es verdadera posesión (legítima e inmediata). La falta de contraprestación no desmerece los efectos posesorios del goce. Si media voluntad de entrega es evidente que estamos ante un contrato de comodato que da lugar al uso gratuito a favor de los hijos (artículo 1728 del Código Civil).  El comodato no tiene forma solemne (artículo 1730 y primera parte del artículo 1605 del Código), de modo que nace perfectamente por la declaración verbal o incluso por la voluntad tácita.

Ahora bien, si el dueño y los parientes no fijaron un plazo para el uso gratuito, se entiende que estamos ante un contrato de duración indeterminada, al cual se le puede poner fin: i) por mutuo disenso, ii) invocando el estado de necesidad del comodante (para lo cual se requiere un proceso judicial previo, conforme al 1736 del Código Civil) o iii) a través del procedimiento privado previsto en el artículo 1365 del Código Civil. Es decir, si se quiere ir al desalojo como único trámite judicial para recuperar el predio, antes el dueño tendría que enviar una carta notarial informando su decisión de poner fin a la relación con una anticipación no menor a 30 días. Con el cumplimiento de este término se entiende resuelto el contrato de pleno derecho.

Solo después de vencido el plazo señalado en la misiva notarial, los parientes que sigan ocupando el bien se tornan en poseedores precarios. Si no media carta oficial, cualquier otro requerimiento carece de mérito para terminar la relación, y mientras tanto los poseedores seguirán siendo ocupantes legítimos. En el caso que comento no hay mención a requerimiento notarial alguno previo a la interposición del desalojo.

De otro lado, los actos de “mera tolerancia” son una categoría que no califican como “posesión” porque, pese a que dan cuenta de cierta presencia en los bienes, debido a su intrascendencia o escasa relevancia no merecen protección en la esfera de los derechos reales. Es el caso de quien coge el fino lapicero de un amigo solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, o el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, o el transeúnte que descansa en la sombra de un predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. 

Esta no es la situación de los hijos o parientes que viven gratis en el predio de los padres. Quien habita un inmueble sin pago es un perfecto poseedor en nuestro ordenamiento, lo que no quita la fragilidad de su situación porque el dueño puede, en algunos casos, poner fin al derecho unilateralmente.

[*] Socio fundador del Estudio Mejorada Abogados. Profesor de Derecho Civil.

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