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jueves, 16 de junio de 2022
martes, 14 de junio de 2022
viernes, 10 de junio de 2022
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEÑALA REQUISITOS PARA DEMANDAR POR DESPIDO EN CASO DE EMBARAZO
En la sentencia recaída en el Expediente 00677-2016-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha planteado reglas que operarán en caso una mujer trabajadora demande haber sido víctima de despido por embarazo:
a) Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado.
b) Las mujeres que a través de un proceso judicial demanden haber sido víctimas de un despido nulo por encontrarse en estado de gestación, deben haberlo comunicado y acreditado previamente con el informe médico correspondiente.
c) La protección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso por lactancia establecido por ley.
En la sentencia, el Tribunal precisó que la protección de la madre gestante debe extenderse hasta que culmine el periodo de permiso por lactancia, derecho cuya protección ha sido reafirmada por este TC en el Expediente 1272-2007-PA/TC.
Así, la extensión de la protección deberá ser hasta dicho momento en
tanto la madre aún acarrea las consecuencias biológicas de su embarazo
en el ámbito laboral, y esta
obligación maternal bajo ningún motivo puede implicar una amenaza a sus derechos
Respecto al caso específico, el Tribunal observó que la entidad tenía conocimiento sobre el estado de gestación de la trabajadora; ante esto, era obligación del empleador tomar en consideración la especial situación en la que se encontraba, por lo que la no renovación de su contrato debe entenderse como un despido nulo que tuvo como causa su estado de gestación.
NORMAS LABORALES PROTEJEN A LA MUJER EMBARAZADA---------------------
También será nulo despido por embarazo en periodo de prueba o contratos a tiempo parcial
Ley promulgada este jueves señala que la trabajadora deberá probar que el empleador fue notificado documentalmente de su estado en forma previa al despido.
De este modo, mediante la Ley N° 31152, publicada hoy en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Congreso modificó el inciso e) del artículo 29 del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
La
modificación establece que será nulo el despido que tenga origen en el
embarazo, nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si este hecho
se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
90 días posteriores al nacimiento, incluyendo su aplicación en los
casos de periodo de prueba y los contratos a tiempo parcial.
Para
ello, la trabajadora deberá probar que el empleador fue notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
No
obstante, se precisa que el empleador podrá despedir a la trabajadora
siempre que ocurra una causa justa para ello (faltas graves como
incumplimiento de sus obligaciones, apropiación de bienes de la empresa,
entre otros).
Periodo de prueba
Señala
que el periodo de prueba es de tres meses o un periodo mayor en caso
las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que
por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda
resultar justificada, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario.
La
ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá
exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de
trabajadores calificados o de confianza, y de 12 meses en el caso de
personal de dirección.
Sin embargo, de acuerdo con
la modificación legal, también durante este periodo de prueba si se
demuestra que el despido tiene su origen en el embarazo, nacimiento y
sus consecuencias o la lactancia, se considerará nulo el despido.
Con
ello, la trabajadora podrá ser repuesta en el centro de labores con el
pago de las remuneraciones devengadas, si el empleador no acredita la
existencia de causa justa para despedir (como una evaluación o
similares) o de optar por el pago de la indemnización por el despido.
Tiempo parcial
El
contrato a tiempo parcial es aquel régimen laboral cuya labor es de
cuatro o menos horas diarias, por lo que no cuentan con la protección
contra el despido arbitrario, es decir el pago de una indemnización por
despido sin causa justa.
Sin embargo, con la
modificación en los casos que el despido tenga su origen en embarazo,
nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, al igual que en el
periodo de prueba, se considerará nulo, por lo que la trabajadora será
repuesta en el centro de labores o podrá optar por el pago de la
indemnización por el despido arbitrario.
En el
contrato a tiempo parcial el derecho al pago de los beneficios laborales
está condicionado a que no se exija el cumplimiento del requisito
mínimo de cuatro horas diarias de labor; y se considera cumplido el
requisito de cuatro horas en los casos en que la jornada semanal del
trabajador dividida entre seis o cinco días, según corresponda, resulte
en promedio no menor cuatro horas diarias.
Finalmente, se dispuso que el Poder Ejecutivo deberá adecuar el Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo 001-96-TR, a la modificación dispuesta en la presente ley en el plazo de 30 días hábiles.
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MAYORES INFORMES VISITENOS EN AV VILLA MARIA 483--SEGUNDO PISO--CEL P17027195---ALTO POLLERIA JESUS---
DESPIDO POR EMBARAZO-----ASPECTOS LEGALES
Demanda de despido nulo por embarazo
SECRETARIO JUDICIAL:
EXPEDIENTE:
CUADERNO: PRINCIPAL
ESCRITO: 01-2019
SUMILLA: DEMANDA LABORAL DE DESPIDO NULO POR EMBARAZO
SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO DE TRABAJO
(Nombres y Apellidos del Trabajador), identificado con DNI Nro. (…), con domicilio real en (…), con domicilio procesal en (…), con domicilio electrónico en casilla judicial Nro. (…); a Ud., respetuosamente, digo:
Conforme al artículo 2, numeral 1, literal c) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo – que indica “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: (…) c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral”, por lo tanto, el juzgado especializado de trabajo es competente para conocer del presente proceso en la vía del proceso ordinario.
I.- DEMANDADO Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA
La presente demanda la dirijo en contra de (….), debidamente representado por (…), a quien se deberá de notificar en (…).
II.- PETITORIO
Como pretensión principal, solicito se ordene mi reposición en el cargo de (…) por haber sido objeto de un despido nulo por motivo de embarazo; y como consecuencia:
Como primera pretensión accesoria, se disponga el pago de remuneraciones devengadas, gratificaciones y compensación por tiempo de servicios dejados de percibir durante el período de cese hasta su reposición efectiva a liquidarse en ejecución de sentencia
Como segunda pretensión accesoria, solicito se disponga el pago de costas y costos del proceso.
III.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA
III.1.- DATOS DE LA RELACIÓN LABORAL
FECHA DE INGRESO 16 de enero de 2015
FECHA DE CESE 01 de diciembre de 2019
MOTIVO DEL CESE Despido nulo por embarazo
CARGO DESEMPEÑADO Empleada Parrillera
ÚLTIMA REMUNERACIÓN S/. 930.00
TIPO DE REMUNERACIÓN Fija
III.2.- JUSTIFICACIÓN DEL CONTENIDO DEL PETITORIO
1.- Desde el 16 de Enero del 2015, he estado trabajando en (…), desempeñándome como Empleada Parrillera, conforme a las boletas de pago mensuales que adjunto, desde cuando ingrese a trabajar fue con un contrato verbal a plazo indeterminado del régimen de 728 ya que nunca se ha registrado ante el Ministerio de Trabajo contrato de trabajo alguno.
2.- Además, desde un principio he laborado en el horario de 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., sin considerar las horas nocturnas que he trabajado en mi estado de gestación
3.- Siendo una madre de familia, quede embarazada de mi cónyuge, situación que comunique a mi empleadora, y teniendo conocimiento la demandada de mi estado de gravidez de cuatro meses he sido despedida.
4.- Conocedora mi empleadora de mi estado de embarazo, en una actitud por lo menos incomprensible, su hijo el Sr. (…) el día 01 de diciembre del 2019 me hace firmar un contrato supuestamente para regularizar el régimen de micro empresa, luego después que me hace firmar el contrato en ese instante me dice mira ya firmaste este contrato ahora lo siento mucho señora ya no vamos a poder trabajar he decido prescindir de tus servicios, notificándome la correspondiente liquidación de mis beneficios laborales.
5.- Dentro de este contexto, presenté mi solicitud de fiscalización laboral a SUNAFIL, proceso que está en trámite.
IV.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
1.- El inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR que señala “Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
2.- El artículo 40 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes
3.- El artículo 36 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.”
4.- El artículo 23.3 en el inciso b) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal de Trabajo – indica “Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador tiene la carga de la prueba de: (…) b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.”
5.- La STC Expediente 03534-2011-PA/TC de fecha veintiocho de agosto del dos mil doce, fundamento 5, que indica “(…) considera necesario resaltar lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, respecto de a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo”
6.- Convenio número 158, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, en su Artículo 5 dispone que: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (…) d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.
7.- Convenio número 183, Convenio sobre la protección de la maternidad, en su Artículo 8 dispone que: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.
8.- Casación Laboral 11874-2018 Huánuco de 11 de julio de 2019 emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema cuya sumilla indica lo siguiente: “A efectos de que la madre trabajadora pueda encontrarse protegida contra el despido nulo que tenga como motivo su estado de gravidez, deberá cumplir con comunicar documentalmente a su empleador de su estado de gestación; sin embargo, dicho requisito no será exigible y, por ende, se puede entender válidamente que el despido tiene como causa el embarazo, si de la simple apreciación visual de la trabajadora se puede desprender su condición de gestante.
V.- MONTO DEL PETITORIO
Siendo que el cálculo de remuneraciones y beneficios como las gratificaciones y compensación por tiempo de servicios se calcularán hasta la fecha efectiva de la reposición, nuestro petitorio no es cuantificable en dinero
VI.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
2.- Solicitud de intervención de SUNAFIL con el objeto de acreditar la acción de fiscalización laboral realizada por la demandante luego de producido el despido
3.- Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO RAHUA – ESSALUD, en el cual el médico obstetra que suscribe dispone su hospitalización por el término de diez (10) días, entre el diecinueve y veintiocho de noviembre de 2019.
4.- Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud, del veinticuatro de noviembre de 2019
5.- Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud el veinte de noviembre de 2019.
6.- Declaración de parte que prestará el representante legal de la demandada con el objeto de acreditar que tomó conocimiento oportuno de mi embarazo
(…puede ofrecer los demás medios de prueba que considere pertinentes conforme a los hechos de su caso en particular)
VII.- ANEXOS
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad
1-B Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
1-C Solicitud de intervención de SUNAFIL
1-D Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO – ESSALUD.
1-E Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud.
1-F Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud.
(…adjuntar como anexos todos los medios de prueba documentales que ofreció en el apartado anterior)
POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido admitir a trámite la presente demanda.
Huánuco, 24 de diciembre de 2019
(Firma del Demandante)
(Firma del Abogado)
MODELO DE DEMANDA DE DESPIDO POR EMBARAZO--
Modelo de demanda de nulidad de despido por embarazo
SECRETARIO JUDICIAL:
EXPEDIENTE:
CUADERNO: PRINCIPAL
ESCRITO: 01-2019
SUMILLA: DEMANDA LABORAL DE DESPIDO NULO POR EMBARAZO
SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO DE TRABAJO
(Nombres y Apellidos del Trabajador), identificado con DNI Nro. (…), con domicilio real en (…), con domicilio procesal en (…), con domicilio electrónico en casilla judicial Nro. (…); a Ud., respetuosamente, digo:
Conforme al artículo 2, numeral 1, literal c) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo – que indica “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: (…) c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral”, por lo tanto, el juzgado especializado de trabajo es competente para conocer del presente proceso en la vía del proceso ordinario.
I.- DEMANDADO Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA
La presente demanda la dirijo en contra de (….), debidamente representado por (…), a quien se deberá de notificar en (…).
II.- PETITORIO
Como pretensión principal, solicito se ordene mi reposición en el cargo de (…) por haber sido objeto de un despido nulo por motivo de embarazo; y como consecuencia:
Como primera pretensión accesoria, se disponga el pago de remuneraciones devengadas, gratificaciones y compensación por tiempo de servicios dejados de percibir durante el período de cese hasta su reposición efectiva a liquidarse en ejecución de sentencia
Como segunda pretensión accesoria, solicito se disponga el pago de costas y costos del proceso
III.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA
III.1.- DATOS DE LA RELACIÓN LABORAL
| FECHA DE INGRESO | 16 de enero de 2015 |
| FECHA DE CESE | 01 de diciembre de 2019 |
| MOTIVO DEL CESE | Despido nulo por embarazo |
| CARGO DESEMPEÑADO | Empleada Parrillera |
| ÚLTIMA REMUNERACIÓN | S/. 930.00 |
| TIPO DE REMUNERACIÓN | Fija |
III.2.- JUSTIFICACIÓN DEL CONTENIDO DEL PETITORIO
1.- Desde el 16 de Enero del 2015, he estado trabajando en (…), desempeñándome como Empleada Parrillera, conforme a las boletas de pago mensuales que adjunto, desde cuando ingrese a trabajar fue con un contrato verbal a plazo indeterminado del régimen de 728 ya que nunca se ha registrado ante el Ministerio de Trabajo contrato de trabajo alguno.
2.- Además, desde un principio he laborado en el horario de 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., sin considerar las horas nocturnas que he trabajado en mi estado de gestación
3.- Siendo una madre de familia, quede embarazada de mi cónyuge, situación que comunique a mi empleadora, y teniendo conocimiento la demandada de mi estado de gravidez de cuatro meses he sido despedida.
4.- Conocedora mi empleadora de mi estado de embarazo, en una actitud por lo menos incomprensible, su hijo el Sr. (…) el día 01 de diciembre del 2019 me hace firmar un contrato supuestamente para regularizar el régimen de micro empresa, luego después que me hace firmar el contrato en ese instante me dice mira ya firmaste este contrato ahora lo siento mucho señora ya no vamos a poder trabajar he decido prescindir de tus servicios, notificándome la correspondiente liquidación de mis beneficios laborales.
5.- Dentro de este contexto, presenté mi solicitud de fiscalización laboral a SUNAFIL, proceso que está en trámite.
IV.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
1.- El inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR que señala “Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
2.- El artículo 40 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”
3.- El artículo 36 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.”
4.- El artículo 23.3 en el inciso b) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal de Trabajo – indica “Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador tiene la carga de la prueba de: (…) b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.”
5.- La STC Expediente 03534-2011-PA/TC de fecha veintiocho de agosto del dos mil doce, fundamento 5, que indica “(…) considera necesario resaltar lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, respecto de a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo”
6.- Convenio número 158, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, en su Artículo 5 dispone que: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (…) d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.
7.- Convenio número 183, Convenio sobre la protección de la maternidad, en su Artículo 8 dispone que: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.
8.- Casación Laboral 11874-2018 Huánuco de 11 de julio de 2019 emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema cuya sumilla indica lo siguiente: “A efectos de que la madre trabajadora pueda encontrarse protegida contra el despido nulo que tenga como motivo su estado de gravidez, deberá cumplir con comunicar documentalmente a su empleador de su estado de gestación; sin embargo, dicho requisito no será exigible y, por ende, se puede entender válidamente que el despido tiene como causa el embarazo, si de la simple apreciación visual de la trabajadora se puede desprender su condición de gestante.
V.- MONTO DEL PETITORIO
Siendo que el cálculo de remuneraciones y beneficios como las gratificaciones y compensación por tiempo de servicios se calcularán hasta la fecha efectiva de la reposición, nuestro petitorio no es cuantificable en dinero
VI.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
2.- Solicitud de intervención de SUNAFIL con el objeto de acreditar la acción de fiscalización laboral realizada por la demandante luego de producido el despido
3.- Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO RAHUA – ESSALUD, en el cual el médico obstetra que suscribe dispone su hospitalización por el término de diez (10) días, entre el diecinueve y veintiocho de noviembre de 2019.
4.- Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud, del veinticuatro de noviembre de 2019
5.- Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud el veinte de noviembre de 2019.
6.- Declaración de parte que prestará el representante legal de la demandada con el objeto de acreditar que tomó conocimiento oportuno de mi embarazo
(…puede ofrecer los demás medios de prueba que considere pertinentes conforme a los hechos de su caso en particular)
VII.- ANEXOS
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad
1-B Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
1-C Solicitud de intervención de SUNAFIL
1-D Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO – ESSALUD.
1-E Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud.
1-F Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud.
(…adjuntar como anexos todos los medios de prueba documentales que ofreció en el apartado anterior)
POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido admitir a trámite la presente demanda.
Huánuco, 24 de diciembre de 2019
(Firma del Demandante)
(Firma del Abogado)
MINISTERIO DE TRABAJO---MULTARA EMPRESAS QUE NO VACUNEN A SU PERSONAL
Empresas pueden ser multadas con más de S/ 241 mil si permiten a trabajadores laborar sin las tres dosis de vacunación
La semana pasada el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) anunció que los trabajadores no podrán laborar sin tener las tres dosis de vacunación.
La semana pasada el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) estableció que los trabajadores que hayan regresado a laborar de manera presencial deberán tener las tres dosis de la vacuna contra la COVID-19 o podría generar sanciones a su empleador.
Si no se cumple con presentar las dosis correspondiente de vacunación, y la empresa exija o permita el ingresos de estos trabajadores estará cometiendo una infracción tipificada como 'muy grave'.
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Esta norma ya entró en vigencia el pasado 22 de abril, por lo que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) anunció las sanciones que se impondrán.
Multas
La multa que se aplicará se calculará según el tipo de empresa, gravedad y número de trabajadores afectados.
Según precisó la Sunafil, una microepresa podría recibir una sanción de entre 0.23 y 0.68 UIT, es decir, podría costraste entre S/ 1,058 y S/ 3,128.
Las pequeñas empresas que no cumplan con la exigencia del Gobierno podrían recibir una multa de entre 0.77 y 7.65 UIT, lo que representan montos entre S/ 3,542 a S/ 35,190.
Mientras que las empresas no pyme o grandes empresas tendrán sanciones de entre 2.63 a 52.53 UIT, es decir, de S/ 12,098 a los S/ 241,638.
La Sunafil indica que para alcular la multa, se considera como trabajadores afectados, al total de personas que prestan servicios de forma presencial en el centro de trabajo, en el cual se advirtió la infracción.
En caso el trabajador no cuente con las dosis idicadas la empresa puede disponer que haga trabajo remoto o pasarlo a una suspensión sin goce de haberes, si no puede con el teletrabajo.
LA REPOSICION EN EL PERU
COMO PUEDE UN TRABAJADOR DESPEDIDO ARBITRARIAMENTE LOGRAR SU REPOSICION EN SU EMPLEO
I. La reposición en el Perú
La reposición es una medida destinada a extinguir los efectos lesivos como consecuencia de la configuración de un despido ilegal. Esta decisión se encuentra contenida en un pronunciamiento emitido por la autoridad judicial o el Tribunal Constitucional en los procesos de amparo. Esta figura no solo se agota en el buscar la restitución del vínculo laboral cual fuere “suspendido”, sino en el pago de las remuneraciones devengadas por el periodo durante el cual el trabajador no percibió remuneración alguna, medida accesoria dispuesta junto con la orden de reposición.
Elmer Arce define esta figura en dos fases, tal como lo menciona en el siguiente texto, “comporta dos fases diferenciadas: una primera de carácter instrumental destinada a eliminar los efectos materiales del despido ilegal y una segunda de carácter continuativo que exige del empleador la continuación leal de la relación laboral reanudada”.
La reposición no solo busca la eliminación de los efectos del despido sin causa justa, sino, además, la afirmación del carácter continuado de la relación laboral, constituyendo una manifestación del ejercicio del principio de continuidad donde las relaciones laborales tendrán permanencia en el tiempo a pesar de los posibles sucesos o eventos que puedan suscitarse durante el transcurso de la misma, evitando el término de dicho vínculo.
Esta figura se ubica en nuestro ordenamiento jurídico laboral como consecuencia de la configuración de uno de los supuestos de despido nulo establecidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sin embargo, no solo es dispuesto en las demandas de reposición, sino ante los despidos fraudulentos e incausados.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral adopta taxativamente el pago de los devengados ante la reposición por despido nulo, por otra parte, esta norma no excluye el otorgamiento de este concepto ante una reposición por despido incausado o fraudulento tal como lo precisan en la actualidad algunas sentencias de la Corte Suprema.
II. Las remuneraciones devengadas
En España recibe la denominación de los salarios caídos, esta figura corresponde a aquellos ingresos que no fueron percibidos por el trabajador durante el periodo en el cual fue excluido de la empresa, siendo su otorgamiento supeditado a la reconstitución del vínculo de trabajo como consecuencia del pronunciamiento que dispone la reposición del trabajador al puesto que venía ocupando antes del despido.
Asimismo, Pasco Cosmópolis aborda el concepto de salarios caídos desde la segunda finalidad de dicha figura, la manifestación del principio de continuidad: “es valor entendido que el importe debe corresponder a lo que el trabajador habría normal-mente percibido si no hubiera sido despedido, vale decir, no solo las remuneraciones ordinarias o comunes, sino las bonificaciones, premios, primas, etc., a más de los incrementos que en ese lapso hubieran devenido obligatorio”.En España recibe la denominación de los salarios caídos, esta figura corresponde a aquellos ingresos que no fueron percibidos por el trabajador durante el periodo en el cual fue excluido de la empresa, siendo su otorgamiento supeditado a la reconstitución del vínculo de trabajo como consecuencia del pronunciamiento que dispone la reposición del trabajador al puesto que venía ocupando antes del despido.
Por lo tanto, el trabajador tiene el derecho a percibir los salarios que normalmente hubieren sido percibidos, sin distinguir o excluir los aumentos, incrementos, los bonos, incentivos, o cualquier tipo de remuneración cual hubiere sido otorgada durante el periodo de trabajo en el cual no se encontraba prestando servicios a la empresa, por lo tanto, estos ingresos formarían parte del patrimonio del trabajador.
A partir de lo concluido por el profesor se explica el fin de las remuneraciones devengadas, el reestablecer la continuidad de la relación laboral y el restituir el vínculo de trabajo como si este no hubiere sido suspendido, lo cual se equipara a una protección legal accesoria.
III. Principio de continuidad
Jaime Zavala Costa define el principio de continuidad a través de las siguientes líneas “(…) se desprende que en virtud del principio de continuidad, se establece un vínculo duradero entre las partes que forman parte de la relación laboral; es decir, al celebrarse el contrato de trabajo, se presume que existe una vocación entre las partes involucradas en el sentido de que tal relación se conserve en el tiempo, por un periodo indeterminado o indefinido”.
Lo que manifiesta este principio es la perduración en el tiempo de la vigencia de la relación laboral, existiendo en caso de dudas, el resolverse a favor de la continuidad del contrato de trabajo. Por lo tanto, las remuneraciones devengados constituyen una manifestación de este principio a través de la perduración del vínculo contractual, por lo tanto, con la orden de reposición se reanuda el vínculo existiendo así una suspensión imperfecta de labores y por consiguiente el pago de las remuneraciones no percibidas. Con la reposición y el pago de los salarios caídos se reanuda el vínculo laboral, culminando la suspensión imperfecta.
IV ¿Cuál es la naturaleza de las remuneraciones devengadas?
Las remuneraciones devengadas como pretensión accesoria ante un despido incausado o fraudulento no se encuentran tipificadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no hay norma que regule expresamente el pago de los devengados en estas clases de despidos.
El otorgamiento de este concepto es adoptado y emitido a través los pronunciamientos de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, los cuales otorgan el pago de los devengados en despidos distintos al nulo en vista de la evidente vulneración de los derechos fundamentales los cuales no pueden verse menoscabados ante una ausencia o vacío legal.
Sin embargo, este vacío legal no solo se determina en la dación de este concepto sino además en la naturaleza de las remuneraciones devengadas, nos referimos a si surge ante un escenario de suspensión imperfecta de labores o es que adquiere la naturaleza indemnizatoria.
Existen dos posiciones que intentan aclarar este panorama, la primera nos señala que las remuneraciones devengadas tienen la naturaleza de ser remuneración debido a que existiría una suspensión imperfecta de labores dada la reconstitución del vínculo y por ende la ausencia de extinción del vínculo laboral. La segunda posición afirma el carácter indemnizatorio dado que el pago de la remuneración está sujeto al trabajo efectivo y ante su ausencia no habría contraprestatividad, cuyo otorgamiento subyace no de una suspensión imperfecta de labores sino del término del vínculo laboral en virtud de la falta de trabajo. Asimismo, al no encontrarse tipificado no tendría la naturaleza remunerativa que si adquieren los devengados ante un despido nulo.
1. La naturaleza remunerativa de las remuneraciones devengadas
La Constitución Política de 1993 ampara la protección constitucional del derecho a la remuneración, en virtud de que todo trabajo debe ser remunerado dado su carácter alimenticio, configurándose una relación sinalagmática entre la realización de trabajo y el pago de una remuneración. Es un derecho constitucional cuyo menoscabo encuentra sanción en la norma, existiendo supuestos donde se lesiona el mismo, por ejemplo, en el despido ilegal cesa la obligación de remunerar al trabajador debido a la configuración de un despido injusto. Ante dicho supuesto, la judicatura estableció la reposición como medida a restituir el vínculo laboral junto con una medida accesoria, la obligación del pago de remuneraciones devengadas.
Neves Mujica define a la remuneración partiendo de su carácter contraprestativo: “la remuneración tiene carácter contraprestativo, pero no se agota en este. En otras palabras, es el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad”.
De lo expuesto, el profesor precisa que la remuneración no solo debe otorgarse por el trabajo efectivo realizado a favor del empleador, sino que su otorgamiento puede realizarse ante la ausencia de trabajo efectivo, la LPCL admite este supuesto.
En este sentido, Mónica Pizarro define a la remuneración como “la ventaja patrimonial percibida por el trabajador como contraprestación global o genérica, principalmente conmutativa, por con rasgos aleatorios, a la puesta a disposición de su fuerza de trabajo”.
Por consiguiente, la remuneración es el ingreso percibido por el trabajador por su fuerza de trabajo, prestado a favor del empleador bajo sus disposiciones y asimismo bajo sus órdenes, siendo un concepto de protección social al trabajador y asimismo a su familia.
Juan Gorelli Hernández precisa en el siguiente apartado que: “Entendemos que la naturaleza del ejecutado no es otra cosa sino salarios: al deber ser readmitido el trabajador man- tiene sus derechos salariales” además, “al ordenarse la readmisión del trabajador se considera en vigor su contrato de trabajo sin que el des- pido lo haya extinguido en ningún momento, por lo que debe pagarse el salario”.
En virtud de ello, Carlos Quispe precisa que: “Concluyéndose así que la objeción que se sustenta solamente en la naturaleza sinalagmática de la remuneración carecería del suficiente fundamento para desvirtuar el hecho que la reposición frente un despido judicialmente declarado nulo pueda comprender el pago de las remuneraciones devengadas”.
La remuneración y el trabajo abordados solo como una relación sinalagmática es una noción que en la actualidad no otorga suficientes fundamentos para sustentar el pago de los devengados ante la ausencia de prestación personal de servicios. Coincidimos con lo seña- lado por Carlos Quispe al indicar que el pago de los devengados ante una reposición en un despido nulo, realmente no tendría fundamento alguno si es que se determina que la remuneración solo parte de su naturaleza contraprestativa, asimismo, consideramos que dicha naturaleza retributiva no solo debe ser determinada por la judicatura en los supuestos de despido nulo, sino, además en aquellos despidos distintos al nulo, dado que la vulneración de los derechos fundamentales se evidencia en cualquier tipo de despido que lesiona los derechos de carácter constitucional.
El profesor Plá Rodríguez define la naturaleza remunerativa de este concepto señalando la necesidad de su otorgamiento al suprimir los efectos del despido ilegal, tal como lo menciona en las siguientes líneas: “(…) es una constante la conjunción del reintegro del trabajador y el pago de los salarios correspondientes al periodo que no se trabajó por obra de ese despido. Constituye la manera de borrar todos los efectos de esa terminación que no se considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados”.
Asimismo, menciona que «para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los ‘salarios caídos’ por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, por consiguiente la naturaleza de las remuneraciones y de los beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria, el sustento se encuentra en la finalidad de la reconstitución jurídica del vínculo laboral y las remuneraciones constituyen un elemento esencial de este último».
2. La naturaleza indemnizatoria de las remuneraciones devengados
Jorge Toyama Miyagusuku describe uno de los efectos negativos de considerar a las remuneraciones devengadas como indemnizaciones, dado que vulneraría los derechos remunerativos, pensionarios y todo aporte legal obligatorio realizado por el empleador , tal como lo detalla en las siguientes líneas “las indemnizaciones no califican como remuneración ya que no se entregan como contraprestación por los servicios prestados sino en calidad de compensación o reparación por el des- pido arbitrario o nulo del trabajador. Al no encontrarnos ante una remuneración, la indemnización no forma parte de la base sobre la cual se calculan los beneficios sociales y, además, no califica como remuneración computable para el cálculo de los tributos y aportes legales que inciden en la remuneración”.
Un punto que reviste gran importancia es el determinar cuáles son los efectos del atribuir la naturaleza remunerativa a los devengados, y es que al atribuir esta denominación es procedente la acumulación de los periodos no laborados y por consiguiente en el récord del tiempo de trabajo. Por lo tanto, configura parte de la remuneración computable a todo cálculo de pago de beneficios sociales a los cuales tendría derecho el trabajador y asimismo, al sumar los incrementos salariales cuales no fueron percibidos durante el tiempo en el que cual se encontró ausente.
Tal como lo precisa Jorge Toyama las indemnizaciones no configuran un ingreso remunerativo, se otorgan por los daños que fueron causados de forma ilegítima mas no por el trabajo. Al adjudicar la naturaleza indemnizatoria se estaría vulnerando el derecho a la remuneración, el derecho a la pensión y asimismo a la percepción de los aportes cuales fuere realizado por el empleador. Además del no ser considerado como remuneración computable para el cálculo de los beneficios sociales.
El pago de una indemnización por daños y perjuicios puede ser exigido conjuntamente con el pago de los salarios caídos de acreditarse el daño sufrido, por lo tanto, no correspondería afirmar la idea de que al indemnizar por lo no percibido (lucro cesante) se subsume el pago de lo no remunerado.
V. Jurisprudencia vinculante
El Tribunal Constitucional niega el carácter remunerativo de los devengados, atribuyendo exclusivamente la naturaleza indemnizatoria, tal como lo precisa en el considerando 2 del STC Exp. N° 1450-2001-AA/TC
“aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado”.
Asimismo, la STC Exp. N° 894- 2002-AA/TC delimita lo siguiente: “No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de las remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria”. La STC Exp. N° 3720-2006-PA7TC precisa lo siguiente: “si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejo de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que (que) se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”.
Asimismo, la Casación Laboral N° 7893-2013-La Libertad menciona la posición actual de la Corte Suprema, la cual atribuye exclusivamente el pago de los devengados a los supuestos de despido nulo dada la norma que así lo establece, tal como se precisa en el siguiente párrafo “no se ha cumplido con analizar de manera conjunta los siguientes hechos relevantes: i) la extensión de los alcances de los artículos 11 y 40 del D.S. N° 03-97-TR, son normas que establecen excepciones ; es decir, se prevén como supuestos de pago de remuneraciones por periodos no laborados a aquellos considerados por nuestra legislación como periodos de suspensión imperfecta y además para los casos del despido nulo, y como tales en dicha condición de excepcionalidad no resultan aplicables por extensión interpretativa ni por analogía en otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto especifico previsto en la norma”.
Dicho criterio es manifiesto además en la sentencia expedida en la Casación Laboral N° 3005- 2014-Lima: “El ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva se infringe los alcances del artículo 40 del D.S. N° 003-97-TR1, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal en dicha condición de excepcionalidad no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto de la norma”.
Conclusiones
– El concepto de devengados adquiere naturaleza retributiva, deviene de la existencia de la reanudación del vínculo laboral, propio de la suspensión de la relación laboral a partir del cual existe el reconocimiento de lo no pagado como una remuneración dejada de percibir por culpa del empleador.
– El principio de legalidad no debe ser el sustento de un acto que lesione el derecho al trabajo, atribuir el pago de devengados solo a la nulidad de despido dada la tipificación normativa crearía una situación de indefensión, por lo tanto, creemos que este concepto debería ser
– El atribuir la naturaleza indemnizatoria a las remuneraciones devengadas ante el despido nulo o cualquier otro tipo de despido implica un menoscabo de los derechos laborales del trabajador, dado que este concepto no formaría parte de la remuneración computable vulnerándose el pago de aportes realizado por el empleador, el derecho a la pensión y a la remuneración. Por ende, los devengados tienen naturaleza remunerativa, la percepción de una remuneración por el trabajo no realizado es un derecho otorgado con la reposición mas no una indemnización.
– Además, cabe precisar que el derecho al trabajo amparado por la Constitución Política del 1993 no está sujeto a ningún tipo de restricción alguna, por lo que, entendemos que el abono de remuneraciones devengadas es procedente ante la existencia de declaración de nulidad en el des- pido, en el despido incausado y también en el fraudulento. La lesión de los derechos constitucionales trae como consecuencia indubitable que se determine la declaración de nulidad a través de un proceso judicial, siendo la consecuencia declarar la invalidez del cese realizado y por lo tanto ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia accesoria. Al establecer un fundamento contrario, se estaría desconociendo los derechos laborales recogidos en nuestra carta magna, si el supuesto que origina la nulidad del despido es la lesión de los derechos constitucionales, ¿por qué no atribuir los efectos a otros tipos de despidos si el supuesto es el mismo?
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